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工业品营销-应收账款清剿可采取的法律手段

点击次数:828 发布时间:2023-8-9 13:19:22 
   


  

成功的讨债必定事先有充分准备,不打无准备之仗是讨债的基本原则。作为企业对于有些应收帐款的清收通过正常的一些手段一般就可以实现货款的清结,而对于有些蓄意欠帐的客户采取一般常规的手段就不会起到任何作用情况下,对于这部分客户作为企业必须通过采取法律的途径才能达到清欠货款的目的,对于企业而言在进行法律请求助时,作为企业首先要做好提请法律手段前的准备工作,只有准备充分,知己知彼企业在运用法律武器进行清款的工作中才能顺风顺水,即起到收款的目的又可以节省人力和物力,所谓“工欲善其事,必先利其器”正是这个道理,那么,作为企业在对这些蓄意欠账客户采取采取法律手段之前,作为企业应该掌握哪些基本常识呢?可以运用哪些有效的法律手段呢?

一般而言,作为企业在运用法律手段进行讨债时,企业需要对讨债的作用和目的、债以及关于债权、债务的相关常识和一些讨债的常用法律手段等问题有一个清晰的了解。只有在这个前提下,企业才能在讨债工作付诸法律诉讼的实施过程中采取正确的方式和方法,才能有十足的把握追回欠款,维护企业的合法权益。

一、债及其相关常识的认识

1、什么是债、债权、债务、债权人、债务人

1)、债

债在民间通俗的说法就是由于人与人之间由于借贷或者物品的赊欠而产生的帐务,被简称称之为债,而在现代社会从法律意义上对于债的的定义与民间意义上的债的定义有所不同,从法律的角度上的定义:债是按照合同约定或者法律规定,在当事人间产生的权利和义务关系。通过以上规定可以看出,债是一种民事法律关系,包含三个要素:

 

如图:债的构成

①、当事人:指债的主题即债的法律关系的当事人,其中享有权利的一方为债权人,负有义务的一方为债务人,法律关系的双方当事人是特定的自然人或者法人,债权人债权的实现有赖于债务人的行为,两者缺少一方则不构成债。

②、债的内容:从法律的角度讲即双方当事人所享有的权利和义务,通俗的讲也就是债务物产生的原因。

③、债的标的即债的主体:一般而言指的是物品的种类、数量以及金额等相关内容。

综上所述,债是一种民事法律关系,其发生必须基于一定的法律事实。能够引起债的关系发生的法律事实就是债的发生原因,在我国债的发生原因主要有以下几类,如图:


①、合同:合同又称契约,是指平等主体的公民、法人之间设立、变更、终止民事关系的协议,它是债发生的根据,而且是最普遍的根据。任何一个民事合同的有效成立,都可以在当事人之间发生债的关系,合同规定的当事人的权利义务,就是债的关系中在的债权和债务。

②、无因管理:无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益损失而对他人事务进行管理和服务行为,管理他人事务的人称为管理人,受管理事物的人称为本人,管理人和本人之间因无因管理的行为而产生义务关系,称之为无因管理之债。其中管理人有权要求本人偿还因管理事务所支付的必要费用,本人有义务偿还。

③、不当得利:不当得利是指无法律或合同上的依据而取得的利益,致他人受损失的事实,如盗用他人名义进行产品销售或者获取非法利益的行为,根据不当得利的法律规定,受损失的一方当事人有权请求受利益的一方返还其所得的利益,受益人有义务返还这种利益,由此构成的债的关系,称为不得当利之债。

④、侵权行为:侵权行为是指不法侵害他人合法权益应付民事责任的行为,因侵权行为而受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失,侵权人则负有赔偿受害人损失的义务,如商标侵权致使他人产品销售利润损失或者影响企业产品形象而给当事人造成损失的行为,或者侵犯专利权仿冒当事人专利进行产品生产、销售而造成他人损失的行为等等。

⑤、其他原因:除上述几种原因之外,债还可以因其他法律事实而发生,例如:因遗赠的事实,可能在遗嘱执行人和受遗赠人之间的债的关系,即受赠人在遗嘱人死亡后享有请求权,遗嘱执行人负有将遗赠财产交付受遗赠人的义务。

根据债权和债务的关系,我们按照以下几个方面对债的种类进行划分,如表:

债的种类

划分依据

合同之债和非合同之债

债的发生原因与是否签订合同

特定物之债和种类物之债

债的标的物属性

单一债务和多数人之债

双方当事人的人数单一和多数

按份之债和连带之债

债的关联程度

简单之债和选择之债

债的标的物是否具有选择性

主债和从债

两个债之间的关系

财务之债和劳务之债

债务人履行债务的内容

具体内容如下:

①、合同之债和非合同之债。合同之债即双方或多方当事人之间签订合同而发生的债。非合同之债是指不是由参加者的协议而发生的债。不同的债适用不同法律进行调整。

②、特定物之债和种类物之债。特定物之债在债发生时,其标的物即已存在并已经特定化;种类物之债在债发生时,其标的物尚未特定化甚至尚不存在,但是双方或多方当事人就债的标的物的种类、数量、质量、规格、型号等已经达成协议。

这种分类的意义在于:特定物之债的履行,除非债务履行前标的物已经消失,债务人不得以其他标的物代为履行,种类物之债不存在这个问题;在法律规定或当事人约定的情况下,特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移,标的物意外风险也随之转移;种类物之债的标的物所有权只能自交付之时发生转移,意外风险也随自交付之时发生转移;

③、单一债务和多数人之债。单一债务指债的双方主体都是仅为一人的债,多数人之债指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债,前者当事人之间的权利、义务比较简单明了,后者当事人之间的关系比较复杂。

④、按份之债和连带之债。按份之债指债的一方主体为多数人,各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债,按份之债的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行,无权请求和接收债务人的全部付给,按份之债的各债权人只对自己分担的债务份额负有清偿责任,债权人无权要求各债务人清偿全部债务,在按份之债中,任一债权人接受了其应受份额义务或任一债务人履行了自己应承担份额的义务后,与其他债权人或债务人均不发生任何权利和义务关系。

连带之债指债的主体一方为多数人,多数人一方当事人之间有连带关系的债。债权人一方为多数人且有连带关系的,为连带债权。在连带之债中、连带债权人任何一方接受了全部义务履行或连带债务人的任何一方清偿了全部债务时,原债归于消失,但连带债权人或者连带债务人之间则会产生新的按份之债。

⑤、简单之债和选择之债。简单之债又称之为不可选择之债,指债的标的是单一的,当事人只能以该种标的履行并没有选择余地,选择之债是相对于不可选择之债而言的,是指债的标的为两项以上,当事人可从其中选择一项进行履行。

⑥、主债和从债。主债指能够独立存在,不以他债为前提的债。从债必须以主债的存在为前提的债,区分主债和从债的法律意义在于从债为主债其担保作用,从债的效力决定主债的效力,它随主债的存在而存在,随主债的消失而消失。

⑦、财务之债和劳务之债。财务之债是指债务人应以给付一定财务履行债务之责,劳务之债是指债务人须以提供一定劳务履行债务。区分财务之债和劳务之债的意义在于,财务之债一般可由第三人代替履行也可强制履行,而劳务之债因其人身属性不得代替和强制执行。

2)、债权

从财会的角度看,债权是指单位未来收取款项的权利,其主要包括以下内容。如图:


 

从法律角度上看债权是请求他人为一定行为(作为或不作为)的司法上权利,根据权利义务相对原则,相对于债权者为债务,即必须为一定行为(作为或不作为)的司法上义务。因此债之关系本质上即为司法上的债权债务关系,债权和债务都不能单独存在,否则即失去意义。和物权不同的是,债权是一种典型的相对权,只在债权人和债务人间发生效力,原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。一般而言,贷款、加工款、租金我们归之为金钱债权,因为它们都是直接以货币为内容的是我们最常见的债权,也是最重要的债权。交货、货物运输、技术服务这三种,我们可称之为非金钱债权,它们不直接以金钱为内容,而是直接表现为一种行为、一种物或者智力成果,两者共同构成完整的债权。

3)、债权的法律特性:

①、债权是请求权。财产所有权的利益可以由所有人自己实现,而债权利益必须通过债务人履行义务才能实现,债权的实现依赖于债务人按照债权人的请求完成的特定行为,因此如果债务人拒不履行义务,则债权无法实现,如在商品交易活动中,如果供方已经交付产品但是采购方拒不支付货款,则供方的债权就无法实现,除非事先由采购方提供的担保或者供方向法院提起诉讼,请求法院强制买方履行义务,只有这样才可能实现债权,债权实现的间接性是导致债权特别容易收到侵害的主要原因,在企业日常经营活动中,债务纠纷不仅数量多而且连环债务(俗称三角债)不易解决,都与此有关。

②、债权只能针对债务人行使。债权总是在特定的当事人之间发生,请求权也必然具有针对性,因此债权人只能根据债的内容对特定债务人行使请求权,而无权对债务人以外的第三人行使权利。

如甲企业欠乙企业的货款,丙企业是甲企业的客户欠有甲企业的货款,可能丙企业是导致甲企业无法偿还乙企业的货款。但是乙企业只可以要求甲企业清偿货款而无权要求丙企业偿还货款,因为乙企业只是甲企业的债权人,并非丙企业的债权人,故不得向丙企业行使偿还货款的请求权。

③、债权具有兼容性和平等性,债权没有排他性,数个债权人可以针对同一债务人享有相同内容的债权及不同数额的货款偿还请求权,债权的兼容性会导致债权的重叠,也使债权人的财产不足以清偿全部债权成为可能,数个债权人对同一债务人享有不同的债权时,无论债权成立时间前后和数额大小,债权效力一律平等,如当债务人宣告破产时,必须对所有的破产债权按比例清偿。

4)、债务

从财会的角度看,债务是指由过去交易、事项形成的,由单位承担并预期会计导致经济利益流出单位的现时义务,主要包括以下内容,如图:

从法律角度上看债务即必须为一定行为(作为或不作为)的司法上义务。

5)、债务的法律特性:

①、债务具有确定性。债务的范围或有合同之债的双方当事人约定,或在法定之债中由法律规定或者由法院以裁判确定每一具体的业务,都有这具体而明确的内容、标的。或者给付一定数额的金钱或给交付一定数量和质量的货物,或者给予提供某种性质和数量的劳务等等,债务必须是依法成立,非依法成立或当事人商定,不得随意更改和增减。

②、债务具有期限性。没有无期限的债务,任何债务都是有一定时间限制的,在这个限期内,债务人必须履行其义务,一般来讲合同之债的期限由双方当事人在合同中明确规定,法定之债视为当事人双方随时都可以履行,虽然法定之债没有规定明确的期限,但是为了维护一定的社会经济秩序,法律也规定了其保护期限,即时效限制。

如我国法律规定一般情况下债务的有效时效为2年,超过此诉讼时效法律将不予以保护。

③、债务的履行具有强制性。债务为法律义务,债务人不履行时债权人可以要求强制执行。

6)债权人

债权人通常叫的债主,是债的关系中有权利要求另一方(债务人)为或不为一定行为的当事人。主要包含两类人:一类是借出钱财收取利息的人即放债的人,一类是进行商品交易获取中间利润的人如生产企业、经销商等等,在债的关系中,债权人是特定的,只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。负有履行义务的人如不履行义务,债权人有权请求司法机构强制其履行。如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失,有权要求赔偿。

债权人还享有代位权和撤销权代位权是指债权人以自己的名义代债务人行使其为第三人的权利,其后果由债务人承担的权利;撤销权是指债权人对债务人有碍于债权实现的法律行为享有的请求撤销这一行为的权利债权人可以是公民或法人也可以是国家。

7)、债务人

债务人是在债的关系中有义务按约定的条件向另一方(债权人)承担为或不为一定行为的当事人。在债的关系中,债务人是特定的,只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。债务人可以是公民,可以是法人也可以是国家。

8)、讨债的作用与目的

1)、维护债权的合法权益,债权是法律赋予债权人的正当权利

2)、维护社会稳定,维护全体人民的根本利益,维护国家,集体,个人的独立经济利益。

3)、促进社会经济发展,社会经济发展的动力来源于社会经济全体对自身利益的追求。

讨债的目的:讨还财务、讨还公道、树立形象

二、需要了解的几个法律名词和常识

1、诉讼时效

H君,在2007年06月份应聘到某机械产品公司负责应收帐款的管理。2007年08月,公司将一笔2000年的应收帐款交给H君,要求收回。帐款总额为人民3万元。起初,H君采用正常方式进行清欠,欠帐单位X公司的财务方面显示只欠款2万。X公司财务F小姐很客气,说有钱就还,态度很好。可后来连续电话和连续登门,F小姐渐渐暴露出赖帐的意图。

F小姐给H君说,你到法院去告吧。而H君也清楚,到法院肯定不行,因为超过了民事诉讼法规定的2年诉讼期限了,只有对事实债务进行清欠了。

然后H君又想办法,委托收帐公司办理,无奈X公司确实是赖帐大王,不理收帐公司那一套威胁和恫吓的程序,攻击不下。

再后,H君万般无奈,只好动员单位职工家属中的妇女儿童到X公司去要帐,X公司也是软硬兼施,一会劝这些人回来,一会找一些不三不四的流氓威胁,一会又报110,虽然欠款事实是存在的,但是X公司就是不还钱,双方坚持了多日,最终无果。

最后,H君此次要帐以失败告终。

这里H君要帐失败的主要原因在于,他们的债已经超过了诉讼时效期限,其权利主张无法收到法律的保护,由此造成H君在要站过程中的被动局面,那么究竟所谓的诉讼时效指的是什么呢?

所谓诉讼时效是指民事诉讼中权利人请求人民法院保护自己的合法民事权益的法定期限,一般分为诉讼时效分为普通诉讼时效,短期诉讼时效和长期诉讼时效三类。指权利人在法院提起诉讼的期限内如果不行使其权利,那么就丧失了请求人民法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利,诉讼时效实际上是消灭时效。

按照诉讼时效的规定,权利人超过法律规定的期限不行使权利,义务人则可以拒绝履行义务,这时,权利人仍具有起诉权可以向法院提起抗议,要求义务与履行义务法院也应当受理,但是,权利人已经丧失请求法院强制义务人履行义务的权利,亦即权利人丧失了胜诉权,他是否能够取得法律保护则取决于其有无延长时效的正当理由。

另外,诉讼时效还规定,在法律规定的时间期限之后,也即是在诉讼时效期满后,义务人免除其应尽的义务,但是如果义务人此时仍愿意自愿履行义务,权利人则仍有权利受领。

诉讼时效制度所产生的后果异于常态的,一般原则是权利具有推翻事实状态的效力,而诉讼时效制度却赋予久已存续的事实状态优先于权利的效力,另外,诉讼时效制度是强制性的法律规范,除法律另有特殊规定者除外,任何组织、法人和个人均得无条件遵守,当事人之间私下关于诉讼时效期限的延长、缩短或者放弃等等约定,均属无效,法律不予以认可。

根据诉讼时效的有关规定,债权人要实现自己的权利必须注意法律规定的各种债权行使的期限应当在法律规定的时间内及时行使自己的权利,以避免使自己的财产白白损失。

1)、诉讼时效的效期规定

诉讼时效分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效(短期诉讼时效、长期诉讼时效、最长诉讼时效)两类,其时效时间规定如下表:

诉讼时效分类

时效时间

包含内容

普通诉讼时效

2年

普通民事权利

短期诉讼时效

1年

1.身体受到伤害要求赔偿的。2.出售质量不合格的商品未声明的。3.延付或者拒付租金的。4.寄存财物被丢失或者损毁的。

长期诉讼时效

2年以上-20年以下

最长诉讼时效

20年

有特殊情况的

一般在商业活动欠款的诉讼时效为两年,从应该还款日起,如果债权人未采取任何措施主张债权,过了两年,就过了诉讼时效,即使再起诉到法院,法院也会因为时效过了,不会判决其胜诉,但是债还是存在的,还是可以时不时要求欠钱者还钱。另外诉讼时效因债务人再次同意履行义务,可以认定诉讼时效再次中断。你可以想办法说服他还一点点钱,但只要他一做出还钱的行为,诉讼时效从新开始计算,向法院起诉可以得到支持,只要他有还钱的能力,他就必须还你钱了

2)、诉讼时效期间的时间计算方法

诉讼时效期间,通常是从权利人的权利可以行使之时起算,而不应当权利发生之时起算,如果民事权利发生时权利就已经享有请求义务人履行义务权利,其诉讼时效期间当然应当以此时起算的根据民事权利的发生,而是权利人的请求得以开始行使。

诉讼时效的开始有一个前提,那就是权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害。否则不计算时效。

民法中的期间概念是指民事法律关系设立。变更或终止的时间,期间是重要的法律事实,对当事人的权利和义务关系重大,他甚至决定这当事人权利的大小和有无。因此,掌握期间的计算方法对讨债具有重要意义。

3)、诉讼时效期间的时间规定

根据我国《民法通则》的规定,期间包括法定期间和人民法院指定期间两种,其具体的计算方法如下:

①、我国民法上所称的期间一律按照公历年、月、日、小时计算,期间的开始时间叫做始期,其终结时间叫做终期。

②、以年、月、日计算期间的,当天不计算在内,从下一天开始起,并且必须以日历上的时间为准,以小时计算期间的,从规定之时开始计算。

③、期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日即第二天为最后一天,期间的最后一天的截止时间为二十四点,如果规定有业务活动时间的以直至停止业务活动的时间截止。

④、我国民法期间中的“以上””以下”“以内”“届满”,包括本数。“以外”、“不满”则不包括本数。

 

4)、诉讼时效内清剿债务的办法

针对当前社会上很多债务人缺乏起码的诚信理念和合同的法制观念,对所负债务的履行往往不是积极主动,甚至是能拖就拖、能赖就赖,有的可以讲就是“依法赖债”的实际情况,以下从一般诉讼时效期间2年的角度(其他类推)建议债权人一定要提高警惕,注意及时采取必要的措施,以避免自己债权因超过诉讼时效而是自己的合法权利得不到有效的法律保护。

对于不能在合同约定的履行期间内收回全部债权,债权人务必根据债务人的不同情况,分门别类,对不同的债务人采取不同的方法来行使权利。

①、对于有部分货币资金还款或者有可折抵为货款的实物财产,且有履行债务意愿的债务人,债权人应在合同约定的债务履行期间届满后的两年内的期间内尽快穷尽各种合法手段追讨债务,能要回多少就尽量要回多少资金或实物,并在收款的同时保存好相应的书面证据,以使自己债权的诉讼时效在每次收款(收取实物)的同时不中断,进而不断重新开始计算新的诉讼时效期间,需要特别注意的是,应务必做到使最相近的每两次收款或者实物之间的时间少于两年。

②、对于一时无货币资金还款亦无折款实物,但有履行债务意愿且本身尚具继续经营能力的债务人,债权人,债权人可在合同约定的债务履行期间届满后的两年内的期间内,尽早与债务人达成书面的债务延期履行协议,并在该延期履行协议上约定明确的新的履行期限,在该延期履行协议的履行过程中,债务人如果在延期的履行期内债务仍不能履行完比,债权人应注意在协议延期所约定的履行期限届满以前,继续与债务人再达成新的履行协议。以使诉讼时效不中断而得以重新的计算。

③、对于有货币资金或有折款实物但无履行债务意愿的债务人,或者已经没有货币资金或折款实物,虽有履行债务意愿且本身已经不具备继续经营能力的债务人,则应在合同约定的债务履行期间届满后的两年内的期间内,在事先尽量充分做好财产保全的前提下尽早直接起诉或者申请仲裁,以最大的限度实现债权。

④、对于一时没有货币资金或有折款实物但无履行债务意愿的债务人,但是尚具备继续经营能力的债务人,债权人如能与之达成延期履行协议的话,则按第2条的方法处理;如债务为达到拖欠债务不还的非法目的,债权人无法与之达成延期履行协议的话,则应在合同约定的债务履行期间届满后的两年内的期间内,适时采取向债务人送达催收债权文书的方法,并注意做到相近的每两次送达催收债权文书之间的时间少于两年:可采取的方法有以下两种方式,来形成诉讼时效不中断。

第一、债权人向债务人直接送达催收债权文书,让债务人签收(债务人为自然人的本人亲笔签字;债务人为法人或其他组织的。法人的法定代表人、其他组织的主要负责人签字或盖该法人、其他组织的公章)。

第二、在债权人向债务人送达书面的催收债权文书,但是债务人拒绝签收的情况下,债权人可采取特快专递邮送的方法(最好对向邮局交寄该催收债权文书邮件的过程中进行公证),并注意在最快的时间内办理好对上述邮件送达“特快专递邮件查询回单”。以确保债权催收文书的准确、及时送达。因为在法院审判业务的实践活动中,如果债权人仅仅向法院提供了在诉讼时效内向债务人邮寄催收债权文书的证据是远远不够的,同时还需要向法院提供该债务人已经收到债权催收文书的证据,这样法院才能认定债权人向债务人主张了权利,既不发生诉讼时效的的中断,因此债权人针对这一情况务必留好“特快专递邮件详情单(寄件人存联)”、“特快专递邮件查询单”等一切有关的书面证据,以备将来诉讼时提交法庭,避免因举证不充分而败诉。

2、支付令

南京红光铝材厂与2005年与广东宏达燃气具厂因为业务合作,经过多次协商在2005年6月签订了一份价值30万元的铝型板材购销合同,购销合同规定南京红光铝材厂在2005年6月15日为广东宏达燃具厂提供厚度为1.5mm铝型板材,由广东宏达燃气具厂自行提货,并在受到货物后5日之内支付货款,根据合同的规定南京红光铝材厂按期在2005年6月15日将铝型板材交付给广东宏达燃具厂,可是广东宏达燃具厂在提走货物后,并未按照约定付款,在其后的3个月时间内南京红光铝型材料厂经过几次交涉无效后,南京红光铝型材料厂决定起诉追讨货款,为此将该业务转交给该厂法律顾问李律师负责该项工作,李律师在接受该项工作后通过全面分析认为:公司与广东宏达燃具厂的合同所约定的债权债务关系明确,没有其他的债务纠纷,如果走诉讼程序不仅时间长而且还浪费人力,而根据我国《民事诉讼法》第一百九十一条规定,公司直接采取向有管辖权的人民法院申请支付令,就可以通过法律途径很快的解决这一问题。在向公司负责人汇报并征得同意后,李律师于2005年10月9日向广东宏达燃具厂所在地人民法院申请支付令,2005年10月13日受案人民法院经审查债权债务关系和有关事实证据,认定铝材厂的申请符合条件,于同年10月25日向宏达燃具厂发出支付令,责令广东宏达燃具厂自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议,接到支付令后,自知理亏的宏达燃具厂不敢怠慢,于2005年11月8日还请全部欠款,整个清债的过程只用了短短不到一个月的时间。

在这里南京红光铝材厂之所以能够在短时间内实现货款的清剿,就是在于根据自己的实际情况采取了申请支付令这一捷径的形式。

支付令:即监督程序,是指对于债权债务关系明确,没有其他债务纠纷的,债权人可以不经起诉而直接向法院申请支付令。人民法院根据债权人请求债务人给付金钱或有价证券的申请,以支付令的形式,依法作出的督促债务人限期履行债务义务的法律文书。是一种特殊的法律程序。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的,债权人可直接申请人民法院强制执行。

由于申请支付令不必经过法院的审理程序,一般债权人提出申请后,法院在五日内通知是否受理法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,在受理之日起十五日内向债务人发出支付令有快速便捷的特点,而且申请一次支付令仅需交费100,节约诉讼成本,被债权人称为在改革开放、商品经济迅速发展的形势下,处理债权债务关系明确的民事、经济纠纷的最好办法,因此在处理债务纠纷问题上被很多企业和个人广泛使用。

1)、申请支付令要符合下列条件

①、双方的债务具有法定性,我国《民事诉讼法》规定,债权人向人民法院申请支付令,要求债务人支付欠款的案件才适用督促程序收款,债权人申请给付的标的物范围,仅限于请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存单等有价证券。要求债务人给付金钱的,一般是货款、赔偿金、贷款、利息、欠款、债务利息以及延迟履行金等,,这一限定是符合督促程序简易、迅速解决债务纠纷的立法要求的。其他标的物的给付请求比较复杂,当事人双方往往互有责任,需要通过诉讼程序解决。如损害赔偿的债务纠纷,双方当事人的是非责任,须经调查、取证和开庭审理才能认定,所以它不适用督促程序。

②、请求给付的金钱或者有价证券已到偿付期且数额确定,并写明请求所根据的事实、证据。

③、债权人没有对等给付义务;依照民事诉讼法的规定,适用支付令的债务关系必须明确。即债权人与债务人之间没有其他债务纠纷,债务关系是单向的。债权人只享有债权的权利,债务人只负有还款的义务,最常见的,债权人已在规定的时间内交付对方认可的货物,而债务人没有按时支付货款,这时债权人就可以申请支付令,如果债权人与债务人互有向对方承担某种给付义务,债务纠纷中的权利义务关系,不能仅凭一方当事人的申请就可以认定,也不能仅按一方当事人的请求而向其相对人发出限期清偿债务的命令,因此,债权人与债务人之间存在其他债务纠纷的,不适用督促程序,应按普通程序或简易程序予以解决。

④、支付令能够送达债务人。支付令能够送达债务人,是指人民法院按照法定送达方式,能使债务人直接收到支付令,因为支付令是人民法院依法制作的法律文书,人民法院在法定的期间向债务人人发出支付令,债务人收到支付令之日起就是其清偿债务之时,或者向人民法院提出书面异议的法定期限的起算日,所以支付令能否送达债务人,将关系到法定期限的计算、债务的实际履行和书面异议的提交。如果支付令不能直接送达债务人,则债务人既无清偿债务的期限也无提出异议的缘由和目标。此外,债务人履行债务的期限、提出书面的异议的期限以及债权人申请强制执行的期限都无法计算,鉴于此债权人在向人民法院申请支付令时,应同时祥告债务人的基本情况,以便人民法院确认送达支付令的条件和选择有效的送达方式,根据支付令的法律特征,支付令的送达方式,一般应以直接送达为原则,直接送达有利于债务人在法定期限内及时提出对支付令的异议。只有在直接送达有困难的情况下,才可以采用委托送达和邮寄送达。如果支付令不能够送达债务人则不适用督促程序。

如果企业的情况符合上述的四个条件,就可以向债务人所在地的基层法院申请支付令,债务人有几个的,并不在同一基层法院管辖区的,各有关法院都有管辖权,可以向任何一个法院申请支付令。

2)、申请支付令和实施过程总需要注意的事项:

①、要明确债权债务。对债权债务关系不明确有无充分证据加以证明的或者难以取证,债权人不宜申请支付令,以免打草惊蛇破坏取证工作。

②、要明确债务人的下落。债权人在申请支付令前应做好准备工作,找到债务人,再找到债务人时要稳住债务人,以便保证支付令能够送达,保障清欠工作的开展。

③、要注意支付令的时效。对于债权人在法定期间即不提异议也不履行支付令的,债权人应当在支付令的时效期向人民法院请求强制执行,以免支付令“过期作废”,债权人丧失清偿债务的主动性。

④、对债务人收到支付令之日起15日内仅清偿部份债务的,对未尽债务,债权人可以要求法院强制执行,对于债务人收到支付令之日起15日内向人民法院提出书面异议的债务人,表明债务人毫无偿还债务的诚意,债权人应当做好充分准备及时向人民法院提起诉讼。

3)、申请支付令的方式

债权人申请支付令,必须向人民法院提交申请书。根据《民事诉讼法》第189条的规定,支付令的申请书应写明下列事项:

①、申请人与被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或其他组织的名称、住所地和法定代表人或主要负责人的姓名、职务。

②、请求给付金钱的数量,或有证价券的数量及种类,以及请求给付所根据的事实、证据。

③、写明申请人与被申请人之间没有其他债务纠纷;请求人民法院发出支付令。具体格式如:

支付令申请书

(供债权人行使债权使用)

申请人:__________________________

被申请人:_________________________

请求事项:_________________________

事实与理由:________________________

________________________________

 

此致:

 

____人民法院

 

敬礼

申请人:(签名、盖章)

     

3、财产保全

2006年8月,某皮革制品厂和某鞋厂签订了一份价值18万元的皮格供货协议,按照协议规定皮鞋厂先付给皮革厂预付款5万元,皮革厂在收到预付款5万元后在2个月内分两次每次9万元向皮鞋厂交货,皮鞋厂在每次收到货物后将尾款付清,但是在和同履行过程由于皮革厂的疏忽,在第一次将4万元付清后,在要第二批货物时皮鞋厂的巧言令色,称货到后立即结款,然而当第二次将9万元的货务全部发到皮鞋厂后,皮鞋厂确迟迟没有将这9万余元的货款给皮革厂支付,为此,2008年2月为讨要此笔货款皮革厂决定派人前往该厂催要货款,经过查实由于经营不善,皮鞋厂的经营效益一直很不好,这么多年了一直都是采取这种手法来骗取原料进行生产,目前企业外债欠了一屁股,天天都有债主上门讨债,但是该厂的负责人对于上门讨债的人,往往是要么好言相劝把讨债人劝走了事,要么是摆出一副“死猪不怕开水烫的架势”就是没钱,看你能这么样,鉴于皮鞋厂的这种情况,皮革厂为了保证自己的债权能够实现,决定对皮鞋厂提起诉讼通过法律程序来进行讨债,为了能够顺利的实现债权的清剿,皮革厂决定在起诉前向人民法院提出财产保全申请并提供了财产担保,人民法院根据皮革厂的申请依法采取财产保全措施,冻结了皮鞋厂的帐户和产成品,看到皮革厂的这种架势,为了减少影响自知理亏的皮鞋厂在皮革厂还没向法院提起诉讼就想尽办法支付了皮革厂的全部货款。

通过对债务人的财产进行保全而取得债权的实现,是目前一些企业在通过法律手段讨债的常用和一种相对有效的办法,财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。财产保全可以分为诉前保全和诉讼保全两种,

1)、什么叫诉讼保全

诉讼保全。它是指法院审理案件时,在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产,依职权对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请,由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。

2)、什么叫诉前保全

诉前保全指诉讼前的财产保全,是指人民法院在诉讼开始前对有关财产进行的财产保全,其原因在于利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,根据民事诉讼的规定在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。因保全措施给被申请人造成损失的由申请人赔偿。

诉前保全的条件:

①、案件必须是给付内容的诉讼。

②、债权、债务关系明确。申请诉前保全的利害关系人,应当提供证据,证明其对被申请人有财产上的权利。

③、因情况紧急,不立即采取财产保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

④、必须在诉讼前申请。

⑤、必须由利害关系人提出财产保全的申请。

⑥、申请人必须提供担保。

3)、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是:

①、申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出;诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请,必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请,法院不得依职权采取保全措施。

②、申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请;诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。

③、对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全,人民法院责令提供担保的,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。没有责令申请人提供担保的,申请人可以不提供担保,人民法院依职权采取保全措施的,有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。

财产保全申请书是民事诉讼中重要的文书。它是指人民法院在案件审理前或者诉讼过程中,对当事人的财产或者争议标的物所采取的一种强制措施。财产保全包括诉前保全和诉讼保全两种。凡是在起诉以前向法院申请保全的是诉前保全;在诉讼过程申请保全的是诉讼保全。诉前保全的条件是:必须是紧急情况,不立即采取保全将会使申请人的权益遭到极大损害的;必须由利害关系人向财产所在地的法院提出申请保全;申请人必须提供担保。诉讼财产保全必须具备的条件是:案件必须具有给付内容,即属于给付之诉;必须是由于一方当事人的行为或者其他行为,使判决有可能不能执行的;必须在诉讼过程中提出;申请人应当提供担保。

4)、财产保全的意义:

①、防止债务人转移、挥霍或者隐匿其财产,为债权人实现权利创造条件,在解决债权债务关系实践中,往往会出现这样的情况:债权人在起诉前发现债务人拥有可供清偿债务的财产,但是债权人起诉后,上述财产往往被债务人转移、挥霍或者隐匿,这势必导致“官司赢了、执行困难”,针对上述情况,我国《民事诉讼法》规定了诉前财产保全措施,这就为债权人提供了一个有效的救济手段或“应急”措施,只要债务人发现债务人转移、挥霍或者隐匿其财产的动机或行为,并且这种行为将会导致债权人的合法权益收到难以弥补的损害,债权人就可以依法向人民法院申请诉前财产保全,达到防止债务人转移、挥霍或者隐匿其财产,为债权人进一步实现权利创造条件。

②、督促债务人自觉偿还债务。人民法院决定采取诉前财产保全措施后,将进一步对债务人的有关财产采取查封、扣押、冻结或者法律规定的的其他措施以防止债务人处理以被保全的财产,保全措施的“权威性”与“震慑力”,无疑会对债务人造成一定的精神压力,使其感到偿还债务无法避免,这将促使债务人自觉进行债务的清偿。

③、辅以诉讼的手段,确保债权人实现权利,诉前财产保全虽然不能直接解决债权债务关系和实现债权人的权利,但是作为一种保障措施他为债权人排除了“执行难”的隐患,这就为债权人借助诉讼手段进一步实现其权利创造了极为有利的条件,所以在人民法院采取诉讼前的财产保全措施后,只要债权人起诉其合法权益就会得到保证,起诉和诉讼前财产保全手段的相辅相成,为确保债权人权利实现提供了保障,这时诉前财产保全的宗旨所在。

5)、债权人在具体运用诉前财产保全时,应该注意的问题:

①、债权人在申请诉前财产保全是应密切注意债务人对其财产的“处理”动向,诉前财产保全措施虽然为债权人提供了一个有效的“应急”措施,但是从债权人提出保全申请到保全措施的实施需要一定的时间,尽管这个时间可能很短,但是债务人也会利用这样一个“时间差”转移、挥霍或者隐匿其财产,从而规避其应承担的偿还债务的法律责任,并使诉前保全无物可执行,因此作为债权人在申请保全前一定要设法掌握债务人的处理其财产的情况,了解债务人财产的的动向,及时将有关情况通知人民法院,以保证诉讼前保全及时有效执行。

②、对已超过诉讼时效的的权利请求,债权人不应采取诉前财产保全,因为一旦债权人的权利请求超过了诉讼时效,且又无任何正当的理由可以顺延时效期限的,债权人即丧失了“胜诉权”,债权人将承担败诉的后果,那么由债权人申请而引发额诉前保全措施,就会因为“申请有错误”而被人民法院依法解除,由此引发的后果是债权人应当承担或者赔偿被申请人由于诉前财产保全所造成的损失,因此为避免对自己不利的后果,对已超过诉讼时效的债权不应提起诉前财产保全。

③、债权人应根据情况决定是否行使诉讼。《民事诉讼法》规定了申请人行使诉讼的法定期限,但是是否行使起诉权由申请人自行决定,对于债权人来讲诉前财产保全是为了借助诉讼手段而进一步实现自己的权利,但当债权人仅凭诉前财产保全就可以实现其权利时,诉讼手段就没有实施的必要,如果不能达到这样的效果债权人就可以考虑行使诉讼。

④、债权人无力提供担保时,可直接起诉。《民事诉讼法》规定,诉前财产保全,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。在实践中债权人虽向法院提起诉前财产保全,但是由于经济上的原因而无力提供担保时,债权人可直接向人民法院起诉,以便人民法院在受理案件后提请诉讼财产保全,由于诉讼财产保全其是否提供担保由法院依职决定,具有“任意性”基于债权人的实际情况人民法院可以不要求债权人提供担保即可实施诉讼财产保全,这对债权人有利。

⑤、债权人对人民法院作出的不予以财产保全的裁定不服时,可以申请复议一次,申请复议应采取书面的形式,写明申请人不服裁定的理由以及事实根据、申请人请予以复审的要求,并提请人民法院采取诉讼中的财产保全,需要注意的时债权人对人民法院作出的不予以财产保全的裁定不服时,只能申请复议一次,并且复议期间不停止裁定的执行。

6)、财产保全的程序是:

①、申请。诉前保全由利害关系人提出申请,必须提供担保,否则,法院可以驳回申请;诉讼财产保全可以在起诉时也可以在诉讼中提出申请。

②、财产保全的裁定。诉前财产保全必须在接到申请后,48小时内作出裁定。诉讼保全如果是情况紧急的,也应48小时作出裁定。裁定采取保全措施,应当立即执行。

③、财产保全裁定不得上诉,一经作出,即发生法律效力。但当事人可以申请复议一次,复议期间,不停止裁定的执行。

④、诉讼财产保全的解除。如果被申请人提供担保、诉前保全的申请人在15天内未起诉的或者其他需要解除的情况出现时,法院应当裁定解除保全。

7)、填写财产保全申请书应当注意的问题有:

①、要求写明保全的理由,即为什么保全;

②、要求提供相应的担保,如果不提供担保,法院有可能拒绝保全请求;

③、要求提供被保全财产的具体位置和数量,否则法院无法执行。

债权人申请财产保全的具体格式如下:

诉讼保全申请书的格式

申请人:姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址

被申请人:姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址

申请人与被申请人因     纠纷,于            日,向贵院提起诉讼,为了保证本案的审理和执行,特申请能给与财产保全,申请理由如下:

事实和理由:

 

 

请求事项:

请求人民法院对被申请人的下列财产进行诉讼保全:

1.……

2.(写明财产的位置、数量、金额等情况)

 

本申请人提供如下担保:

1.……

2.……

 

特此申请

 

×××人民法院

申请人:(签名、盖章)

×年×月×日

4、先予执行

先予执行是人民法院在某些案件作出判决以前,为解决和满足权利人当前的生活或生产经营的紧迫要求基于权利人的申请,先行作出裁定,以责令被申请人立即执行某种给付义务,在讨债的过程中,债权人可以依法通过申请现予以执行,以达到及时、快速地实现债权。在实践执行中,现予以执行应注意以下事项:

1)、申请先予执行应具备条件

①、当事人之间的权利义务关系明确、肯定;就债务案件而言,必须具备两个方面的要求,第一申请人和被申请人之间必须存在着债权和债务的关系,第二债权人和债务人之间债务关系必须明了、确切,如果债务人和债权人之间的关系不分明和可靠,则不予以执行。

②、双方当事人之间不存在对待给付的义务,只存在一方当事人享有权利,另一方当事人承担义务;如债务人如果不履行义务,债权人就无法安排其生产和经营活动,甚至会出现倒闭的情况。

③、行使权利的紧迫性,即享有权利的一方当事人急需实现其权利,如不实现势必严重影响其生活或生产;

④、须有当事人的申请;

⑤、被申请人有履行能力。对于债权人来讲申请先予以执行的目的,就是要债务人给予支付金钱或者财务以满足其生活或者生产经营的需要,如果债务人没有履行义务的能力,则申请先予以执行就没有任何意义。

2)、先予以执行的时间

根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第十条规定:“人民法院应当在受理案件后终审判决做出前采取。”

3)、申请先予以执行的的具体格式如下:

诉讼保全申请书的格式

申请人:姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址

被申请人:姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址

申请人与被申请人因     纠纷,于            日,向贵院提起诉讼,为了保证本案的审理和执行,特申请先予以执行:

事实和理由:

1.……

2.……

请求事项:

请求人民法院对被申请人的下列财产进行先予执行

1.银行帐号

2.(写明财产的位置、数量、金额等情况)

3.……

具体要求:

1.……

2.……

特此申请

 

×××人民法院

申请人:(签名、盖章)

×年×月×日

需要注意的是,债权人递交申请书后,人民法院可以责令申请人提供担保,也可以不要求申请人提供担保,主要由人民法院依职权决定,对于申请人无能力提供担保又急需先予执行的案件,一般不需要提供担保,这是和财产保全不一样的地方。

三、应收账款清剿可采取的法律途径和方法

调解、仲裁、诉讼三者作为社会民事纠纷的解决机制是现代社会民事纠纷解决机制体系的重要组成部分,为社会成员提供了多种可供其自由选择的解决民事纠纷的途径和方法,也是目前解决应收账款问题常用的法律途径和方法。

如图:调解、仲裁、诉讼社会民事纠纷的解决机制

1、调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律等规范),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实明道理,促成纠纷主体相互谅解、妥协,从而达成最终解决纠纷的合意。在商业活动中债权人如果不想伤和气、结怨仇并迅速化解债务纠纷,可在有关组织、机关、机构、个人或者法院的主持下,对当事人之间的经济纠纷进行协商,以达到回收货款的目的,在实践活动中,调解可分为诉讼内调解(法院调解)和诉讼外调解

1)、诉讼外调解特征

①、当事人的行为无诉讼上的意义。

②、主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个人。

③、除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外,其他机构或个人主持下达成的调节协议而形成的调解书,均没有法律约束力,当事人反悔,可向人民法院起诉。

2)、法院调解特征

①、发生在诉讼过程中。

②、在人民法院的主持下进行。

③、双方当事人达成协议并签收了送达的调解书。诉讼结束。

3)、申请调解应具备的条件

根据司法部颁布的《人民调解工作若干规定》,申请调解应当具备下列条件:

①、有明确的被申请调解人,如公民、法人等的基本情况。

②、有具体的调解要求,如要求被申请人履行还款义务等。

③、有提出调解申请的事实依据,如借款合同、担保协议等。

④、该纠纷属于人民调解委员会的受理范围。

2、诉讼。诉讼是指国家司法机关在案件当事人和其他诉讼参与人的参与下,以事实为依据,以法律为准绳,办理刑事、民事。行政案件所进行的一种活动。诉讼按其解决矛盾和纠纷的性质和内容的不同可以划分为三大类,即刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。

我们常说的债务纠纷诉讼(经济诉讼)民事官司中独立出来的一种诉讼他解决的是单位与单位、单位与个人之间主要在生产经营活动中产生的经济权益纠纷。对一些较为复杂、对方当事人较难对付或者通过其他途径解决债务问题很难解决的案件,债权人就可选择诉讼程序来解决。诉讼的优势表现在:1.法院处理债务纠纷是最终的、具有强制执行力的解决方式。2.诉讼时限受法律的严格限制。我国民事诉讼法规定,法院在收到公民的民事起诉状或口头起诉立案后,民事案件的第一审审理期限为6个月,有特殊情况也可延长6个月;不服第一审判决的,当事人可向上一级人民法院提起上诉;不服第一审裁定的,当事人须在10日内向上一级人民法院提起上诉,民事案件的二审审理期限为3个月。法院判决后立即发给判决书。

3、仲裁。仲裁是指纠纷双方在纠纷方式前或发生后达成协议,自愿将纠纷交给第三者做出裁决的一种纠纷解决机制。仲裁是解决民事经济纠纷的重要方式之一,根据我国仲裁法的规定,仲裁统一实行或裁或审、一裁终局制度同诉讼的两审终审制相比,仲裁更有利于当事人之间迅速解决纠纷。当事人申请仲裁应向仲裁机构递交仲裁协议、申请书及副本。申请书要详细载明当事人的姓名、性别、年龄、职业等情况及事实理由。通过仲裁方式解决债务纠纷,具有较强的保密性,当事人之间大多没有激烈的对抗性。另外,申请仲裁的费用一般比提起诉讼的费用低。

四、调解、仲裁、诉讼三者之间的关系

1从三者的适用范围方位来看。仲裁作为一种带有民间性和司法性的特殊的社会救济方式,根据我国《仲裁法》的规定:“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷,可以仲裁。”诉讼作为国家公力救济的形式,根据我国《民事诉讼法》第3条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”,对其适用范围做出了规定,诉讼适用于任何一类民事纠纷,无论是因财产关系还是因人身关系产生。而调解作为一种纯粹的民间性质的纠纷解决机制,并没有相应的法律规范对其适用范围加以规定,但从我国目前存在的调解机构和实践来看,调解的适用范围是比较宽泛的,不仅适用于因财产关系而产生的纠纷,而且还适用于因人身关系产生的纠纷,如普遍存在于基层的人民调解委员会,可以对其所属范围内发生的如婚姻、收养、抚养、继承等纠纷进行调解,但对这些纠纷进行的调解是受其绝对的民间性和自治性制约的。

2、从三者对民事纠纷的解决方式来看。对于调解来说,其居间第三者可以是专门的调解机构,如中国国际商会调解中心、人民调解委员会等,但并无法律法规对其特定性加以规定限制,所以,也可以是除这些专门调解机构之外的其它第三者,而该第三者一般由双方当事人共同选定,第三者一般都具有高洁的人品、较强的能力和较高的社会威望,能得到双方的共同信任。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中为专门的仲裁机构,如中国国际经贸仲裁委员会等,此类机构为永久性的,也可以是临时性的,但不论是何种形式,均不是国家机关,而是民间组织,其成员,即仲裁员,是纠纷主体选定或约定的专家,非国家工作人员,对仲裁员资格的认定也是十分严格的。仲裁调解中,居间第三者也是仲裁机构,并由仲裁庭主持。而如果要通过诉讼形式解决纠纷,居间第三者只能是作为国家司法机关的人民法院,包括国家各级人民法院。诉讼是在法院主持下进行的,既不是纠纷主体自己解决纠纷,也不是其它公民、民间组织或社会团体来主持解决纠纷。诉讼内调解中,居间第三者是人民法院,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持。

3、从三者在解决机制上的差异的存在来看。在调解中,由于作为居间第三者纯粹的民间性和双方当事人绝对的意思自治性,致使纠纷的解决只能建立在纠纷主体绝对合意基础上,第三者在调解过程中非以强制力而是以沟通、诱导、协调等方式促成当事人解决纠纷,仅起着促进、引导、协调的作用,对纠纷最终能否彻底解决起不到决定性作用。对于仲裁来说,它具有相对的民间性、相对的意思自治性和司法性的特征,而且作为第三者的仲裁机构是非国家机关的民间组织,因此,通过仲裁方式来解决民事纠纷,当事人享有充分的自治性,包括仲裁机构的选定、仲裁员的选定、有关审理方式和开庭形式等程序事项,而且在一定情形下,还可选择仲裁所依从的实体法律规范和程序性规范等。仲裁机构和仲裁员无权以国家的强制力来解决纠纷,需以双方的合意为基础,但仲裁作为一种“准司法”形式的纠纷解决机制,仲裁裁决的做出,并不以双方达成合意为必要条件,仲裁机构有权根据纠纷事实适用法律或公平正义原则做出裁决。仲裁调解虽然发生于仲裁过程中,但它作为一种调解形式具有调解的部分特征,也应以当事人的完全合意为基础。在诉讼中,人民法院作为国家的审判机关,凭借国家审判权来确定纠纷主体之间的民事权利义务关系及民事法律责任的承担,又以国家强制执行权迫使纠纷主体履行生效的民事判决、裁定等,其对民事纠纷的解决与否起着决定性作用,而不必依赖于双方当事人的合意。诉讼内调解的达成也应以纠纷主体的合意为基础。

4、从法律适用问题上来看。调解具有非严格的规范性,与仲裁和诉讼相比,调解并非依据严格的程序规范和实体规范进行,具有很大程度上的随意性,也就是说,调解的步骤、结果,常常会随纠纷主体的意志而变动和确定,第三者为了公平起见或基于有利于解决纠纷的考虑,常常依据正当的社会规范来协调双方的利益冲突,所以,在调解过程中并不必然适用法律,只是比照相关的程序法规范和实体法规范而进行。仲裁具有民间性和自治性的特征,但与调解相比,这两个特征只是相对的,即相对的民间性和相对的意思自治性,由此而决定了仲裁的另一个特征即司法权性。在仲裁过程中,不能完全排除适用纠纷主体选定或法律规定的仲裁程序法和实体法,尤其是不得排除适用强行法(包括禁止性规范和效力性规范)。而且,由于仲裁的民间性,无权实施强制措施,在仲裁过程中的证据保全、财产保全和仲裁裁决的执行等事项,必须依据仲裁法和民事诉讼法的相关规定而进行。由此可见,在法律适用上,仲裁要比调解严格。三者相比而言,诉讼具有最为严格的法律适用规定。在程序法适用方面,民事诉讼的开始、进行、终结及其它程序事项必须严格依照民事诉讼法来进行,不得违反其规定,否则将受到法律的否定,同时,作为居间第三者的法院必须根据民事实体法对纠纷做出裁决,纵然法官在审判过程中可以行使自由裁量权,但也不是恣意的,只能是在法律出现漏洞或裁决所依据的实体法律规范严重不合理情况下才可行使并不得违背法律的整体秩序和精神。由此可见,在诉讼中,虽然纠纷主体也有高度的自治性,可以自由处分程序性权利和实体性权利,但与仲裁和调解相比,它具有最为严格的规范性制约。

5、从纠纷的解决结果是否具有法律效力的问题上来看。调解由于其所具有的纯粹的民间性和自治性,以及法律适用上的非严格性,导致了最终双方达成的调解结果即调解协议并不具有法律上的拘束力,也无强制执行力,其履行主要依靠当事人的自觉遵守和道义力量,作为纠纷主体双方的当事人在不愿履行调解协议的情况下,则可以不受约束的恣意反悔。仲裁作为一种国家法律承认的纠纷解决机制,具有核心的司法权性,仲裁裁决具有法律约束力,裁决书自作出之日起发生法律效力,而且根据我国《仲裁法》第62条“当事人应当履行裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”之规定,可以看出作为仲裁结果的仲裁裁决具有强制执行力。而对仲裁调解,依我国《仲裁法》第51条第2款“如果调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力”和第52条第2款“调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力”之规定,可以看出,仲裁调解与独立调解不同,其调解结果具有法律上的拘束力。对于诉讼,由于作为第三者的人民法院的特殊身份和国家审判权的行使,其所产生的结果无论是民事判决还是民事裁定,都具有法律上的约束力,且民事判决和民事裁定一般由第一审人民法院直接执行。对于诉讼内调解,根据我国《民事诉讼法》第89条第3款“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”之规定可以看出,其调解结果同仲裁调解一样,同样具有法律效力。

6、从纠纷解决结果作出之后的补救措施问题上看。调解对纠纷主体不具有拘束力,所以根据我国《民事诉讼法》第16条第2款“在调解不成或反悔的情况下,可以向人民法院起诉,也可以就发生争议的事项达成协议,请仲裁委员会仲裁”之规定,对调解结果反悔或不服的采取或裁或审的制度进行救济。而对于仲裁,根据我国《仲裁法》第9条第1款“仲裁实行一裁终局的制度,裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理”之规定,可以看出,对于仲裁裁决,当事人只有无条件的接受,并且没有任何救济措施,除非仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行,当事人才能就该纠纷根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁或向人民法院提起诉讼。由此可见,裁决是终局性的,没有任何救济措施。仲裁调解,根据《仲裁法》第52条第3款“在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决”之规定,也对仲裁调解给予了相应的救济措施。在诉讼中,如当事人不服各级人民法院尚未生效的一审判决或者裁定的情况下,可以根据我国《民事诉讼法》第147条之规定,分别在判决书送达之日起15日内和裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。而对已经生效的判决和裁定,当事人还可以按我国《民事诉讼法》审判监督程序的规定进行救济。对于诉讼内调解,根据我国《民事诉讼法》第91条之规定,在调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。由此可以看出,无论是诉讼或诉讼内调解,国家都赋予了其充分的救济措施

7、从管辖权上来看。在调解和仲裁中,对调解机构和仲裁机构的管辖权没有做级别和地域上的限制。仲裁机构对纠纷的管辖上,以当事人对仲裁机构的共同选定为前提,而在当事人对仲裁机构的选择上,则享有绝对的自主权,也就是仲裁机构对纠纷的管辖权是由纠纷主体通过仲裁协议而授予的。独立调解中的调解机构同仲裁机构一样,无任何级别和地域的管辖限制,但从其机构设置来看,它应该实行的是地域管辖原则。对于诉讼,我国《民事诉讼法》则根据案件的性质、简繁程度、影响范围和案件的发生地等情况,实行级别管辖和地域管辖相结合的管辖原则。

综合上述分析,我们可以看出,首先,三者各具特征,在民事纠纷的解决中发挥各自的作用,利弊互补,纠纷主体可以依据自身利益的需要选择相应的纠纷解决机制。调解体现出纠纷主体自我解决纠纷的社会整合能力,避免因纠纷而引发过大的社会震荡,而且因其合意性,非严格的规范性,较诉讼更为简便迅捷,更有利于纠纷的彻底解决和预防。而仲裁则比调解具有更高的权威性,并且其公正性和彻底性更受到制度上的保障,纠纷主体拥有高度意思自治和充分的程序主体权,且程序简便,方式灵活,仲裁成本低,更多的体现了法的效益价值。而诉讼则依据其严格的规范性和国家强制力在最大程度上维护了纠纷双方的平等,保障和实现了纠纷主体的权利,从而使纠纷能够得到最终解决,体现了法的公平价值。

其次,三者在现代社会中三者各自独立、平等的发挥各自的作用,并不因在诉讼中国家审判权的行使和其所具有的国家强制力而高贵,也不因调解和仲裁具有民间性而显卑微,相反,由于近年来,经济社会的发展、人们法律意识的增强、社会关系的进一步复杂化,造成大量诉讼的出现,使得诉讼不堪重负,严重影响了诉讼的公正性和效率性,而诉讼以外的纠纷解决机制,由于简便、迅速又价格低廉,成为人们解决纠纷的重要选择,而调解和仲裁就是其典型。所以,我们有必要进一步加强调解、仲裁在社会纠纷解决机制体系中的作用,同时,要推进调解和仲裁的结合、调解和诉讼的结合,积极探索经济纠纷解决方式在我国的合理运用。

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